展望2012，煤炭供需总体平衡

回顾建国后几十年的历程，我国的选举制度（主要是人大代表的选举制度）在总体上是呈现缓慢发展并时有反复波折的特点，现实生活中还存在受传统遗留影响以及其他方面等诸多选举制度落实与进步的滞碍因素。

因此，中间阶层要求行政者与司法者能够完全区分各自的职责，并将各自对于法律的理解和适用限定在各自相应的职责范围内，实现立法者与司法者的相互独立与制衡，从而运用不同的社会调控手段从不同层面来发挥法律调整的作用。在这种状态下，法律即使存在，也不可能成为社会的主要调整手段。

（三）中间阶层的守法精神对社会法治秩序有着重要的稳定功能中间阶层内在的法律文化品格对法律的信任和认同，对社会法律制度的自觉服从，使其自觉选择与社会法律规范要求相适应的社会行为方式。其原因在于，现代法治不仅体现为法律制度，更体现为一种社会生活状态，表现为人们的行为方式，甚至凝结为当代的文化模式。人性与法律不可分离，有了法律并不意味着法律就可以得到社会的普遍遵守，社会民众的主体因素对于法律的运行亦有着重要的影响。亚里士多德指出：惟有以中产阶层为基础才能组成最好的整体，中产阶层比其他任何阶级都较为稳定。商品经济的发展不仅需要交易主体地位平等的契约规则，并且在强调契约自由的同时，逐渐形成多元化的利益格局，以激励和保障各类交易的有序进行。

社会公民能否具有全面而充分的利益表达机制，在于一个国家中政治参与的水平和普遍程度。那时的社会精英、统治者和哲学家们就已经开始认识到法律权威的重要性。但利益衡量绝非任何时候均有其适用，而是有着自己严格的适用范围。

而在指导性案例中，法官对不确定概念进行价值补充的实践，则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。一般意义上，法律漏洞填补方法的内涵大致可以分为两方面：一是寻找法外渊源以为裁判依据的方法。[19]而指导性案例的功能主要是以同案同判的方式实现的，因而容易出现上述所提及的不说理由，引用他例以为判断之基准的情形。从这个意义上讲，指导性案例虽不能作为裁判直接的根据，但却指引了法律漏洞填补的过程，成为了法官在法律漏洞填补中的实际依据。

有学者认为，尽管仍然被冠以司法解释之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权其实无论在什么意义上都是一种立法权。[13]王泽鉴：《法律思维与民法实例》[M]，中国政法大学出版社 2001 年版，第 247 页。

参照指导性案例，可以较大程度上克服文义解释的语言弊端，更为完整和全面地反映不确定概念的特点，提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度，为价值补充提供便利。对此，学说上的见解并不一致。不确定概念可借由指导性案例中包含的具体案件事实实现概念的具体化。[2] 刘青峰：《论审判解释》[J]，《中国法学》2003 年第 6 期。

而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时，其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。因而，所谓不确定概念的具体化，其实际上是对抽象化的逆向操作。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻[4 ]。

而漏洞的填补，便是指寻找裁判的依据的作业。首先，要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。

与通常的解释方法不一样，案例中的解释是在情境中，即把案件放到当下与之相近的案件的语境中来理解讨论。值得注意的是，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将法律规定比较原则的作为指导性案例遴选的条件之一，也透露出其希望的借助指导性案例，不断推动不确定概念走向具体化的制度设计意图。

利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。这种比喻不仅是判例法国家的写照，也其实是法典法国家的实情。按照一种较为形象的说法，如果把法律比作身体，那么，学说是其神经。法律社会调整功能的有限性不仅宣告了法典万能理想的破灭，同时也将法律漏洞的概念带进了人们的视野。法官在参照指导性案例进行裁判时，仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法，进行裁判说理。通过对生活事实或典型案例的分析，归纳出若干类型，从而将不确定概念和一般条款具体化，使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性，以弥补其难以具体适用的不足。

在法官就案件进行审理的过程中，无论是对当事人请求权性质的认定，还是对裁判依据的选择，无不包含着其对法律规范含义的探索与解释。[12]笔者认为，对超越法律的法的续造的监督而言，指导性案例的作用无疑将会是有效的。

通常认为，此般情形的漏洞填补，主要依靠裁判法官的法续造活动，拉伦茨称之为超越法律的法的续造。理论研究对法律解释方法的不懈挖掘与探索，为法官解释法律的活动提供了丰富的分析工具，而法官在对工具选择与运用上的恣意，则有可能使法律解释偏离其既定的目标，走向制度的反面。

但由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则仍然产生了行为规范的作用，实际上约束着人们的行为并可以在经立法确认后正式上升为法律规范。如著名的死亡博客案，就是先通过司法实践确立提示规则之后，再将该案例创设的规则纳入 2009 年通过的侵权责任法之中[27]。

其实，判例在法律漏洞填补中角色一向比较尴尬：在判例法国家，判例即意味法律，判例所至则漏洞不存。[19]杨仁寿：《法学方法论》[M]，中国政法大学出版社 1999 年版，第 136 页。首先，指导性案例可以兼顾法律解释方法运用规则的内容。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。

在案例指导制度下，法官的法外续造首先需要受到类似案例中法官法外续造经验的限制，而即便未产生类似的指导性案件，基于法外续造这一相似性，其也要受到其他具有法外续内容的指导性案例的约束。不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征，即在适用到具体案件时，须经评价地补充。

尤其在司法裁判中，法官既不可以无法为由拒绝裁判，更无从期待立法者施以援手，纠纷解决的时限性，使法官不得不直面法律漏洞填补的问题。从规则的生成来讲，相较于法律或规范性的司法解释的制定而言，指导性案例的形成则要简便得多，能够更及时地实现法律漏洞的填补。

权利也好，原则也罢，其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性的，彼此就特别容易发生冲突。当然，同案同判也并非绝对，法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择，只是如此情形下，法官需要负担更为沉重的说明义务，以充分阐述其裁量的合理性。

对其涉嫌僭越立法权的指责，便是众多针对规范性司法解释的非议中至为尖锐的一项。相较于上述方法，指导性案例制度对法官自由裁量权的规制则要显得精细许多。现有理论倾向于根据各种解释方法之不同品性，设计出相对完善的方法运用规则，以保障法律解释的正确进行。如果指导性案例本身就是在填补法律漏洞的基础上作出的，则其裁判过程中所进行的漏洞确认、方法选择以及裁判依据的适用等，都将成为后来与之相似的案例在法律漏洞填补中参考和效仿的对象。

冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。[7]张勇：《规范性司法解释在法律体系实施中的职责与使命》[J]，《法学》2011 年第 8 期。

通常认为，不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果，以高度抽象为代价，换取其对社会变迁的较强适应能力。因此，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切莫引用他例以为判断之基准。

首先，指导性案例对法律漏洞填补的功能广泛地体现在其法律解释功能的发挥上。指导性案例的拘束力性质，决定了其所创设的应当为裁判性的规则，一般不可以直接援引作为裁判的依据。